天津韶钧律师事务所

电子货币应用风险的法律防范措施研究

发表时间:2022-03-25 08:10

电子货币应用风险的法律防范措施研究


引言

自进入移动互联网时代以来,电子支付发展迅猛,电子货币也逐渐走进了千家万户,民间应用极其宽广。83日,中国央行2020年下半年工作电视会议指出,上半年“法定数字货币封闭试点顺利启动”,下半年将“积极稳妥推进法定数字货币研发”。据《21世纪经济报道》85日报道,四大行正在大规模内测数字货币App,届时可凭手机号完成转账,目前正在深圳等地大规模测试数字钱包应用,为数字货币正式落地进行测试准备。

电子货币作为移动互联网时代所带来的新事物,近年伴随着科技的进步获得了蓬勃的发展。各国社会经济情况的不同,电子货币的发展也各不相同,由于电子货币发行时不一定有政府信用作为背书,实践中出现了一些“野蛮生长”的情形,同时金融要素在全球范围内流动速度不断加快,国际电子货币市场对我国影响不断加大。并且,我国刑事相关立法尚不充分,具体规定仍不科学规范,其中蕴含的信用风险和技术风险不可低估,亟需出台相应的刑事防范措施防范其中的刑事法律风险以促进国家治理能力的提高。

电子货币的应用背景

电子货币与传统货币的区别

一是表现形式不同。“电子货币”是什么,根据商务印书馆《英汉证券投资词典》解释:电子货币是可以在互联网上或通过其他电子通信方式进行支付的手段。这种货币没有物理形态,为持有者的金融信用。电子货币就是采取电子形式的货币,它通常是依靠数据手段进行流通,并不具有实体性,同传统货币以纸张或者贵金属为实体信用凭证之间截然不同。

二是出现阶段不同。电子货币是在社会经济和科技发展到一定程度后出现的,发展速度伴随着经济和科技发展程度不断提高而加快,限于该事物出现的时间较短变化较快,目前对它的认知并不完全准确,对其中蕴含的法律风险更是难窥全貌;而传统货币在人类社会有了商品交换时就已经出现,具有悠久的历史传统,对其中的法律风险已有很多研究。从法的社会作用来说,现阶段加快对电子货币的研究更为重要和迫切。

三是交易方式不同。电子货币既可以面对面交付,也可以“云交付”,“新千禧”以来,网络平台发展的速度越来越快,普及程度不断变高,选择线上交付的越来越多。这给消费者带来了极大的便利,但是由于交易双方不具有传统交易时的“面对面”特点,给交易的安全也带来了极大的隐患。而传统货币一般则是通过面对面交付,“跑得了和尚跑不了庙”,安全保障性较电子货币高出许多。

四是发行主体不同。传统货币一般多由国家负责发行,以政府信用作为担保;而电子货币既包括由政府主导发行的信用卡、电子支票等,也包括由企业发行的“支付宝”“微信钱包”、民间组织发行的“比特币”等,实践中出现了“非政府化”趋势。

电子货币的产生及特点

电子货币的序幕早在上世纪七八十年代在美国就已经拉开,此后欧洲各国也逐渐跟进电子货币的研发,我国是在1993组织的金卡工程时正式开启电子货币进程。但伴随着移动互联网的迅速发展,我国在电子货币领域大有后来者居上之势,如今支付宝和微信支付早已走出国门进入到了千家万户,全球化程度不断提高。同时,电子货币在发展的过程中还呈现出速度便捷化、方式多样化、资金云端化的特点。

电子支付的应用现状及货币风险分析

电子支付平台是电子货币进入市场接触消费者的渠道,如今电子支付在各国应用极广,各主要国家发展中皆有一定特色。如我国的支付宝和微信支付,国外的LibraM-Pesa,Swish以及其他越来越多的电子货币正在走进人们的生活。仅以我国为例,京东金融、美团借钱等都在为进军数字货币领域内试水。互联网经济的大潮中,企业的支付渠道无疑是运营中的重要命脉,鲜有企业愿意把这个致命咽喉交给别人掌控,这也致使电子支付领域的竞争愈发激烈。

电子货币领域中的繁荣掩盖不了其中蕴含的各类风险危机。一是信誉风险危机,在电子货币时代,企业在面临着市场激烈的竞争时不可避免的会放松对客户的审核,这就使得很大一部分客户的真实信用能力不能得到很好的审核,给金融领域传统的轻风险思维带来冲击。二是技术风险危机,在电子货币时代,金融领域前所未有的更依靠科学技术,一切的金融终端都要依靠技术进行交互,一旦金融机构的技术防火墙被突破,就有可能给用户、金融机构甚至全社会的金融秩序带来毁灭性的打击。三是竞争秩序危机,前文已述如今电子货币领域内空前繁荣,但是这样的繁荣也带来了竞争的无序和市场的混乱。这些风险危机时刻有可能会带来一系列法律风险,亟需出台相应的刑事防范措施规避其中的风险。

电子货币应用风险中的法律风险分析

货币监管风险

电子货币的出现和流通时常常脱离传统的银行交易体系,使货币监管体系出现了盲区。在传统的货币交易流通体系中,一切货币发行都必须由央行主导,并且在货币的结算体系之中也是直接用央行发行的货币进行结算。但在电子货币时代,这种情况发生了变化。在早期的电子货币使用过程中,电子货币的来源主体较为明晰,大多是特定的商业主体,如腾讯公司发行的Q币,蚂蚁金服出台的支付宝,它们在进入金融领域之前要经过严格的资格认定,同时接受监管机构的一系列规范,如保障发行货币的可赎回性。但现在市面上出现了一种些新型的电子货币,如比特币,监管机构难以查询背后的发行主体,很难掌握具体的资金流向和货币的发行量,在对此类货币进行监管时便难以找到详细路径,对于其背后可能导致的违法犯罪情形更是难以知晓,事实上成为了违法犯罪份子的“避风港”。

因此,要明确国内金融市场的电子货币发行机构的法律地位,将其与市面上良莠不齐的发行机构从法律上区分开。电子货币发行机构就是除以往法律批准的金融机构以外,以电子货币形式发行支付工具的金融企业。明确发行机构的特定法律地位是给货币发行机构设立较高的准入门槛,这是基于所发行货币的“可赎回性”所决定的,一旦发行的电子货币无法赎回,会引发一系列的经济和社会问题。当电子货币的发行出现了不正常情形时必须及时叫停,与相关的企业和负责人签订严格的协议,确保货币秩序安全。在英国,电子货币的赎回细则被规定的很清晰,英国政府规定电子货币的赎回必须遵守等额和免费原则,同时机构必须充分的向消费者披露所有赎回规定,不得对消费者隐瞒重要事项,否则便有可能受到监管部门的严厉处罚。同国外相比,我国对于电子货币监管体系的规定依然是不充分,货币监管体系漏洞大。

引发新型犯罪风险

电子货币在降低交易成本,使交易更加的便捷、流畅的同时,由于其本身所具有的匿名性、非国家性等特点容易引发一些新型的刑事犯罪。在电子支付不发达的时候,一些常见的黑市交易如贩毒、非法贩卖武器等都是用现金进行支付的,但现在犯罪份子通常会选择在“暗网”中用比特币等新型货币进行支付,这正是取决于电子货币匿名性的特征。这种情况下,当我们通过技术手段去追溯对方的IP地址和网络节点时,对方的位置信息可能已经作废或者被更新了。

电子货币的普及也给“洗钱”机构带来了极大的便利,在传统的“洗钱”交易过程中,都是通过合法的公司进行多次资金流转,从而逐渐使资金合法化。但是由于传统的“洗钱”途径大多是现金,货币本身上就带有币号,并且他们的流转一般离不开银行,在携带和运输时也极容易暴露给公安机关,给“洗钱”带来一系列的安全问题。但现在,电子货币的发展给他们带来了“曙光”,电子货币首先解决的就是携带运输中的安全性,其次又由于其流通未必需要通过银行,在持有者私下进行交易时多更换几次节点便会难以查询,更关键的是电子货币可以直接进入市场流通,没有必要通过银行进行中转。这样的几个原因使得“洗钱”在电子货币时代更为猖獗和难以追踪。

同时,电子货币的发展可能会带来国家税收的流失。在现代社会中,微信支付和支付宝成了最流行的支付方式,“滴”的一下钱款就到账了,既少去了携带现金又免去柜台排队。但不容忽视的一点是,支付渠道越来越多增加了商家销售额的不确定性,这给税务部门确定税额带来了很大的挑战。卖家在与买家达成协议后,如果随机使用一种支付手段完成交易,在事后往往难以发现,这给国家征收税收和认定逃税类犯罪带来了极大的困扰。

电子货币时代还出现了一种新型的盗窃方式。中山市公安局曾披露过这样一个案件,2020515日,中山市横栏镇某宵夜档老板林先生遇见了一起“灵异事件”,顾客在他家吃完宵夜,明明用手机微信支付了费用,但他却收不到钱。此后,他向中山警方报警,当地警方接到报案后立即开展调查,之后发现这家大排档张贴的收款二维码竟然被人悄悄的换掉了!还好林先生发现得比较早,损失金额仅72元。偷换商家二维码进行盗窃是传统犯罪的新型犯罪手段应用,这种犯罪手段也是时常见诸媒体,早已屡见不鲜了。

货币安全风险

电子货币在交易时极其方便,这本是它的优势,但由于它本身所具有的“非接触性”特点,对发行和流通时的安全要求更高,因为交易一旦完成,资金追回便很困难。“电信诈骗”本身是一种新型的诈骗方式,但是由于互联网的迅猛发展,“电信诈骗”的犯罪门槛不断下降,犯罪成本持续降低,案件数量变大,并且数量现在还以每年20%的比例不断上涨,给受害者带来的伤害完全不低于传统的诈骗方式甚至犹有过之。因此在大力推进电子货币快速发展的同时,更要注重对货币进行安全风险防控。

如今的电子货币交易主要是用户使用移动终端通过互联网支付渠道进行,但是互联网支付渠道的安全性取决于背后的互联网企业的技术积累有多深,不同企业的技术层次不同,其防御互联网风险的能力也各不相同。虽然暂时还没有互联网金融企业的支付渠道被不法分子击穿,但是由于其背后涉及用户太多,涉及金额往往巨大,一旦发生此类案件,所带来的社会影响必然十分巨大。因此对于这之中的风险不能不加以注意。

与此同时,用户手中的终端安全性也是参差不齐,同时用户的安全意识也有待提高,有些用户使用互联网不规范,随便点击一些不明链接或为贪图小便宜扫取一些路边的二维码,这很容易被不法分子通过技术手段窃取账号密码,威胁资金安全。根据南京公安透露,市面上常见的扫描二维码清理“僵尸粉”的做法实际上就是微信PC端登录授权和外挂软件,不法分子通过公众号推广、网络小广告等方式进行宣传,引诱用户使用,然后发送网页版微信的登录二维码让用户扫描,获取授权,最后批量发布清理僵尸粉消息,用外挂测试好友里有谁删除或拉黑了自己。在这个过程中用户的个人信息、微信账号密码、金融资料等就有可能被不法分子所窃取,此后便有可能威胁到用户微信内资金的安全。但如今随着微信使用范围的越来越大,对此类技术要求也愈来愈高,这种引导用户进行扫码的网页、小程序有愈演愈烈之势,亟需引起关注并且对其进行规范。

“电信诈骗”作为一种依靠电信、互联网技术进行的新型诈骗手段,其犯罪手段多样化,犯罪模式日趋团伙化,公安机关应对传统诈骗的破案方法已经不足以应对新型“电信诈骗”,在简单的问询和资金流分析后便没有其他有效的手段继续追查。同时由于“电信诈骗”的主要案件证据多是在互联网上,而电子证据取证的难度大,基层办案机关固定相关案件证据的能力还有待提高。即使是确定了犯罪嫌疑人身份之后,涉案嫌疑人一般多在在外地,公安机关需要跨区域进行抓捕,难度较高,更有甚者服务器和相关涉案人员长居在境外,给抓捕带来很大的难度。诸如此类的原因使“电信诈骗”的破案率较低,给货币安全风险带了极大的挑战,需要办案机关提高应对电子货币时代的电信诈骗犯罪能力。

信用体系风险

在传统的货币体系中,央行主要是通过控制货币发行量进行信用体系调控,但是伴随着电子支付的快速发展,央行调节信用体系时遇到了重大挑战。央行之所以可以对国内的宏观经济进行调节,就是因为它垄断了货币发行权,并且在支付结算体系中起到主导作用。由此看来,垄断货币发行权是央行得以制定和实施货币政策的基础,但是在电子货币时代,央行在支付结算体系里的主导地位有丧失的风险,在未来电子支付进一步发展的时候,人类有可能进入完全的“无现金社会”,届时人民银行的结算体系主导权便会很被动。美国沃顿商学院教授斯蒂芬·柯柏林(Stephen Kobrin,1997)指出:“私人发行的电子货币将使得央行难以控制一一甚至难以衡量和界定一一货币总量……在极端情况下……央行发行的通货将可有可无了”

铸币权和货币发行权是国家的核心利益之一,一旦信用体系被破坏必然会带来对国家金融秩序的破坏,金融类犯罪也会层出不穷。因此,对于这些非政府货币的流通需要采取一种审慎的态度,既不能“一刀切”阻碍技术的进步,更不能完全放开,要在实践中慢慢摸索、循序渐进,确保国家的信用体系健康运转。

电子货币发展的新趋势

数字人民币的法律定位

“货币”在法学上目前仅指法定货币,这和经济学上把货币称之为交换的媒介是不同的,而法定电子货币的定义在我国尚没有一个明确的结论。814日,商务部印发了《全面深化服务贸易创新发展试点总体方案》,其中提到:在京津冀、长三角、粤港澳大湾区及中西部具备条件的试点地区开展数字人民币试点。人民银行制定政策保障措施;先由深圳、成都、苏州、雄安新区等地及未来冬奥场景相关部门协助推进,后续视情扩大到其他地区。这是中国政府首次计划推进数字货币的建设,央行数字货币不同于市面上微信支付、余额宝等,因为本质上微信支付余额宝等还是一种支付渠道,暂时还不能完全独立的去进行支付。但是本次计划推出的数字货币完全是纸钞的数字化替代。一个英文名叫做DC/EP(Digital Currency Electronic Payment),即数字货币和电子支付工具。

“数字货币的功能和属性跟纸钞完全一样,只不过它的形态是数字化的。”央行数字货币研究所所长穆长春说。《方案》计划试行的数字货币与传统货币的基本属性是完全一致的,它们的区别只在于表现形式上,是真正意义上的“数字化的货币”,这种有国家信用背书的数字货币在市面上可以像纸钞一样流通,赎回性和信用程度直接与政府的信用挂钩,它的定位移动互联网时代的货币,在中国境内流通时,任何组织和个人无正当理由的情况下都不能拒绝接受数字货币。

在以往的电子货币时代,电子货币必须依托网络才能进行支付,所以在飞机和火车等网络接受不好的地方就会导致支付困难,但本次推出的数字货币可以真正的实现“双离线支付”,即使是收款方和支付方都不在线,也能进行支付。只要手机有电,哪怕整个网络都断了也可以实现支付。这一点较以往的微信支付、支付宝适用范围更广,条件更低,更有优势。

同时,数字货币本身匿名性的特征,对本次推出的数字货币进行有限匿名,在不违法犯罪的前提下允许其隐匿自己的真实身份,这和实名认证的支付宝、微信支付等的差距较大,但具体匿名到什么程度、如何对其进行管控这个还在继续探索中。伴随着《方案》的出台,我国对数字货币的态度已经非常明朗,“国家队”即将入场便是最为明确的信号,未来数字货币将会和现金一样成为我国的法定货币,电子货币的改革和规制正在持续深入。此时更需要用法治凝聚货币改革共识,发挥立法的改革的规范作用,及时确定数字人民币的法律地位,同时要用法治规范货币改革行为,在货币改革中要做到于法有据,运用法治思维和法治方式推进货币改革。货币改革中出现成绩后,要及时的用法治巩固和扩大改革的成果,将其上升到法律,以法律强制力保障其实施。

对民间电子货币的定位及相应对策

在数字人民币试行之际,对民间电子货币如何定位、后续如何管理处置成为了一个比较重要的课题。中国的货币数字化时代是以支付宝为代表的民间电子货币开启的,但是在人民币数字化后,支付宝、微信支付等民间电子货币以后应该如何定位?其中有三种意见比较突出,一是在人民币数字化时直接将民间电子货币取缔,二是人民币数字化后直接进入市场和民间电子货币进行竞争,三是民间的电子货币平台成为人民币数字化后的支付渠道。

第一种看法的出发点是基于加强国家在货币领域的信用权主导权,取消民间电子货币,在支付时直接使用数字人民币。但这样做法对民间电子货币的打击是毁灭性的,也不利于市场竞争。民间电子货币应用广、时间长,消费习惯也已经培养起来了,如果简单粗暴的全部禁止会给货币电子化改革带来极大的阻力,长期看来也不利于人民币数字化之后的市场服务质量提高。第二种希望人民币数字化后直接进入市场竞争的观点有利于提高服务质量,对消费者而言也是比较便捷,但是缺点就在于人民币丧失了“法币”的地位,它和商业化的电子支付手段本质上终究还是不同的,长期以来也不利于国家信用体系的构建,因此笔者对此持保留意见。第三种看法是人民币数字化后法币依然是它的深层属性,其中微信支付宝等仅是其支付的渠道为其服务。

笔者比较倾向于将民间的电子货币支付平台作为人民币数字化时的支付渠道,同时进入有限的市场竞争,既保持数字人民币的法定地位,也要进入市场同民间的支付渠道进行竞争,从而促进的数字货币整体的发展与良性循环。

数字人民币一旦进入市场领域后,便成为了市场主体的一员,为保障市场主体的平等地位,国家主管部门要为民间资本开出“负面清单”,要开放除民间资本不能进入的领域,保障其能够有效的参与市场竞争。同时,由于货币领域的敏感性和特殊性,更要对其进行采取严格有效的管控措施,确保国家信用体系安全。还要进一步完善征信体系建设,对于不遵守运行规则的市场主体要坚决纳入“负面诚信清单”之中。

我国电子货币应用风险的防范路径完善

电子货币的深入改革绝不是一件一帆风顺的事情,其中蕴含着大量的技术风险和理论缺失,这些风险缺口又会给一些违法犯罪份子可乘之机,诱发一些犯罪行为,对国家和社会带来不良的影响。因此,在应对电子货币深入改革的同时,其中的法律风险必须要引起足够的重视,以促使尽量减少犯罪率。其中,以下三点是笔者尝试提出的应对电子货币应用刑事风险的具体措施。

完善法律法规,加快电子货币应用方面的刑事立法

电子货币作为移动互联网时代的新产物,是伴随着经济、科技的快速发展而逐渐的普及起来,在世界货币体系中还算是“新事物”,由于其出现时间较短,对它的认识也不够深入,现行法律对其规定也不够完善。现在对电子货币的认识获得了长足的提高后,立法部门应尽快完善电子货币相关的法律制度。首先,要建立起严格的电子货币准入制度,从源头上彻底杜绝无良商业主体进入该行业,减少市场主体无序发行电子货币去欺诈消费者的可能性。其次,加快电子货币领域内犯罪的立法,针对电子货币时代引发的一系列新型犯罪,立法部门必须加快相关立法,司法机关才能有法可依,使打击犯罪运行在法律的轨道中。第三,要从比较法的视角出发,吸收西方国家在电子货币方面较为成熟的立法经验,将其最新的理论结晶和成功经验萃取出来,并与我国的具体国情相结合,充实立法内容,完善电子货币立法体系,更好的发挥立法对电子货币改革的引领性作用。

(二)加大对新型货币犯罪的打击力度,提高破解新型犯罪能力

在新型货币犯罪中,发案率高,犯罪专业化程度和犯罪手段多样化已经是非常突出的难题。司法机关工作人员在应对新型货币犯罪时能力仍显不足,在司法实践中发现新型货币犯罪的破案率低,结案时间长,甚至破案后也很难及时为受害者挽回损失。这就需要司法机关尤其是侦查机关提高打击新型货币犯罪的能力,应对好电子货币时代的能力不足危机。同时,各地区司法机关要加强协作交流,新时期的货币犯罪与传统的货币犯罪不同,仅靠一个机关或者一个地区是没有办法解决好此类案件的,必须多地区多机关进行合作。对于一些国际间的新型货币犯罪,必要情况下还要请求跨境合作,只有司法机关携起手来,让司法资源流动起来,才能真正有效的打击新型货币犯罪。

(三)广泛开展普法宣传,提高公民法治意识

在应对新型货币改革时的刑事风险时,民众的有效参与无疑是其中非常关键的一环。民众提高对电子货币犯罪的认识能力是减少发案率的关键性因素之一,在这方面上执法者、司法者更应该是普法者,主动将普法带入民间,将风险扼杀在摇篮之中。其次,要挖掘好高校优质的法治资源,引导法学教师和法科学生主动参与普法。这部分人群具有规模大,覆盖广,多层次的优势,如果在普法时能挖掘出高校优质的法治资源必然会事半功倍。最后,发挥好各类社会组织尤其是志愿组织的作用,在普法的过程中要尽可能的扩充普法队伍,扩大普法的影响力和覆盖面,减少群众的受骗可能性。

六、结语

当今时代,电子货币的发展趋势越来越快,伴随着人民币数字化后,这种发展必将更为迅速。但新事物的产生必然会带来的新的风险,要想应对电子货币发展中遇到的问题,首先要对其有深刻的认识,然后在把握规律、精准施策的前提下才能为电子货币的发展扫清刑事风险,保障其未来发展。