刑法上法律不予保护的债务之界定

● 政治·法律

刑法上法律不予保护的债务之界定

师晓东

( 山西农业大学公共管理学院，山西 太原 030801)

关键词: 法律不予保护的债务; 特征; 类型摘 要: 法律不予保护的债务是非法拘禁罪与绑架罪的定罪之关键，有必要进行清晰界定。通过对法律不予保护的债务特征的归纳，总结出其定义: 指在构成形式上与合法债务相似，与肯定性法律评价相对，并存在一定主张依据的财产关系。实践中存在的主要类型包括超过诉讼时效的债务、高利贷、不法行为产生的债务等形式。

中图分类号: D914. 399 文献标志码: A 文章编号: 1672 - 9684( 2015) 05 - 0068 - 08

The Definition of Debts Unprotected by Law in Criminal LawDOI:10.16246/j.cnki.51-1674/c.2015.05.013

SHI Xiao-dong

( Institute of Public Admistration，Shanxi Agriculture University，Taiyuan 030801，China)

Abstract: The debts unprotected by law make difference to the definition between the crime of unlawful detention and kidnapping. It's essential to definite the debts unprotected by law. By summarizing its characteristics we have its definition : the property relations have basis to claim，whose form of composition is similar with legal debts，whose legal evaluation is opposite to the positive legal evaluation. Its major types conclude the debts which are out of the limitation of action，usurious loan and the debts created by illegal behaviors.

Key words: debts unprotected by law; characteristic; type

一、界定的必要性分析: 定罪之关键刑法上“法律不予保护的债务”一词出现于2000 年 7 月最高人民法院颁布的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》( 以下简称《解释》) 。《解释》规定，“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的”，以非法拘禁罪论处。这种索债型的非法拘禁罪如何与绑架罪区分开，从《解释》出台至今，学界一直存在诸多争议，而争议的核心就是法律不予保护的债务。故而对法律不予保护的债务需要深入研究。

非法拘禁罪与绑架罪的区分在理论与实务上一直是个难点，至于索取法律不予保护的债务的案件之定性更是扑朔迷离。《解释》为此提供了定罪的

依据。然而，有学者持反对意见，主张“绑架罪与非法拘禁罪的关键区别不在于双方之间是否存在债权债务关系。凡是以杀害、伤害被绑架者相威胁，向第三者提出勒索要求的，无论双方之间是否存在合法或者非法的债务关系，都构成绑架罪。”[1]

笔者不能赞同上述观点，而是认为区分索债型非法拘禁罪与绑架罪的关键在于是否存在法律不予保护的债务关系。

第一，以伤害、杀害被拘禁人相威胁的手段索取 法律不予保护的债务的，以绑架罪论处无法律依据。反对者如此主张的根据无非是出于罪刑均衡的考 虑，从法定刑评价的相称性出发对绑架行为作严格 解释，将其解释为行为人主观上企图以杀害、伤害被 绑架者相威胁的，可能危及被绑架者的生命、健康安

收稿日期: 2015 - 08 - 05

作者简介: 师晓东( 1989 - ) ，男，河北饶阳人，山西农业大学公共管理学院教师，研究方向为中国刑法学。

全的行为，非法拘禁行为则不能包括以杀害、伤害被 绑架者相威胁的行为。笔者认为，此种观点不能成 立。其一，“以伤害、杀害相威胁”只是一种口头威 胁，没有上升到现实侵害，不能表明切实侵犯了被拘 禁者的生命、健康。另外，这种行为更多的是造成被 绑架者亲属对人质安危的心理恐慌。况且现实中行 为人发出威胁后又将被绑架人安全释放的案件并不 罕见。其二，退一步讲，即使认为以杀害、伤害人质 相威胁代表行为人侵犯了被绑架者的生命健康。但 以其社会危害性较大为由判处较高刑罚，而以绑架 罪论处，是以社会危害性大小为标准定性的做法。这种司法上的社会危害性与罪刑法定原则相冲突[2]，落入了以社会危害性大小为标准定罪的窠臼，是刑法方法上的倒退。其三，最根本的是，刑法 规定没有要求行为人实施以伤害、杀害人质相威胁 的行为才能成立绑架罪。根据刑法规定，绑架罪的 实行行为是行为人在勒索财物或者满足其他要求的 目的支配下实力控制被绑架者。是否实施以伤害、杀害人质相威胁向第三方提出要求的行为不影响绑 架罪的成立。众所周知，犯罪构成是认定犯罪成立 与否的唯一标准，所以对绑架罪的成立提出如此额 外的要求没有法律依据。

第二，索取法律不予保护的债务之认定是定罪 的关键。绑架罪分为两种类型: 勒索财物型与人质型绑架。二者区分的依据在于行为人的目的不同: 前者为掳人勒赎，以获取财物或者财产性利益为目 的; 后者以实现其他不法要求为目的。[3]首先，行为人索取法律不予保护的债务在主观上没有勒索财物 之目的。归根到底，法律不予保护的债务在双方当 事人之间客观存在，虽然法律对此债务不予保护，但“至少依民间习惯认为是确实存在的”[4]，比如依照 愿赌服输等民间规则，赌债应当履行。此外，行为人 仅以所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪论处， 抢劫赌债在主观上不能认定为非法占有之目的。① 诸多事实表明，索取债务( 无论合法、非法) 的意图不同于非法占有之目的。其次，索取法律不予保护 的债务不属于不法要求。需要注意的是，人质型绑 架罪中不法要求的“不法”是指行为人提出的要求 本身的性质，而非行为人以绑架手段实现该要求而 对绑架行为的“不法”评价。即“不法”是要求内容 的“不法”，而非指实现方式的“不法”。尽管法律不

予保护的债务不合法，但是这也并不当然具有违法性。② 高利贷便介于违法与合法之间。因为权威机关对高利贷的态度是“不予保护”，③ 但没有法律依据认定高利贷具有非法性。因此，索取法律不予保护的债务与其他不法要求亦存在显著区别。

总之，正如有学者主张的那样，“问题的本质在于非法之‘债’的法律属性”[5]，认定法律不予保护的债务是定罪的关键，只要认定行为人的目的是为 索取法律不予保护的债务，就应以非法拘禁罪论处。因此，厘清“法律不予保护的债务”的特征及主要类 型对正确定罪处罚十分必要。

二、法律不予保护的债务的概念及其辨析

( 一) 法律不予保护的债务之概念揭示

学界关于法律不予保护的债务之讨论主要围绕着以“绑架”手段索取此类债务的行为定性问题，对于如何定义法律不予保护的债务之概念学者至今很少涉及。很明显，法律不予保护的债务是“…… 的

……”的结构形式，属于复合概念。复合概念是由两个或者两个以上的概念结合而成的概念。[6]38 即法律不予保护的债务这一概念是由“法律不予保护”与“债务”两个概念组合而成。笔者揣测，可能是由于这两个概念本身相对明确，从而导致人们认为无需对法律不予保护的债务作出界定。然而这只是一种假象，实际上很难一下子清晰地揭示法律不予保护的债务之内涵。

概念乃经由语言或文字，将欲描述对象的特征 予以穷尽的归纳而形成。[7]也就是说，某一事物的 概念即为某事物独有特征之完全归纳。沿着这一思 路，笔者概括了法律不予保护的债务在构成形式、法 律评价、“债务”内容、给付标的等方面的特有属性， 以作为定义法律不予保护的债务的基础。

1. 在构成形式上，其与合法债务具有相似性

毋庸讳言，“法律不予保护的债务”之所以还称为“债务”，是因为除了在合法性方面的差异外，其在形式上与合法债务的构成形式相吻合。法律不予保护的债务的形式主要见于合同之债与不当得利之债相同形式的“债务”，其他形式的“债务”比较罕见。前者主要是违法合意产生的“债务”，后者主要是基于不法原因给付导致的“债务”。

对于前者，要求双方对 “债务”的设立形成合意。契约成立要件之一即“意思表示之合致”，简称

为合意。[8]35 法律不予保护的债务同样需要具备双方的合意。其一，合意要真实。即出于内心真实的意 志。债务人须正确认知设立债务时的重要事项，没有产生认识错误，债权人也没有虚构事实或者隐瞒 真相。如果“债务”成立时债权人对债务人有诈欺 的行为，则“债务”不能成立。比如，甲、乙、丙三人 共谋打假牌设赌博骗局，诱骗丁参赌致其输钱，三人 以欺诈的手段赢取丁财物，丁对此不知情，违背其内 心真实的意愿，因此，这样的赌债属于法律不予保护 的债务。其二，合意系双方自由地作出。如果债务 人受到他人的威胁或者胁迫承担的“债务”，例如甲 持刀胁迫乙写下欠条而形成的债务，也不能认定为 “法律不予保护的债务”。意思表示也可以是暗示方式的默认，比如赌博。

对于后者，要符合不当得利之债的形式要件，即受利益、致他人受损害与无法律上之原因。以给付他人贿赂为例，“债务人”收受他人贿赂着实受了利益; 对于给付贿赂者而言，其给予了贿赂钱款但目的未达到，利益受到了损失; 而收受贿赂者并无法律上的正当依据保有所收受钱财。因此，这种形式的法律不予保护的债务也符合相应的构成形式。

2. 在法律评价上，其与肯定性法律评价相反

“法作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用”[9]352 ，这是法律的评价功能。很明显，法律不予保护的债务的法律评价是“法律不予保护”，与肯定性评价相对。

导致债务的评价为“法律不予保护”的情形主要有以下几种:

第一，双方行为违反了法律上的禁止性规定。由于违法行为受到法律的否定性评价，所以由此产生的债务也受法律保护。比如，由于赌博、买卖违禁品等 行为本身具有违法性，由此产生的债务便属于法律 不予保护的债务。

第二，双方行为系介于合法与非法之间的中性 行为。在合法性问题上，传统的观点认为根据行为 的法律性质可以分为合法行为与违法行为。针对这 种非此即彼二分法观点，有学者提出了不同的见解， 认为“行为可以分为合法行为与违法行为。同时还 存在中性行为。中性行为即既不合法又不违法的行 为。有些行为如同居行为等，法律既不明文肯定，也不明文否定，而是没有予以规范。”[10]笔者认为这种

观点颇具价值，因为其发现了在合法性问题的判断上并非简单的合法与违法两类，还存在既不合法亦不违法的第三种类型。即“合法行为之外并不一定都是法律反对和禁止的。”[11]128 由中性行为产生的债务也应当属于法律不予保护的范畴。比如高利贷， 法律对此并无明确规定是禁止还是鼓励，也可能是 法律不宜于介入调整的领域，再比如，对于经过抗辩的超过诉讼时效的债务，虽然债务客观存在，但已是 “有义务无责任”，不能强制履行，法律此时只能退出，由道德或其他社会规范调整。

3. 在“债务”内容上，以给付财物为内容

债的一般理论认为，“依据债的内容是财物还是劳务，债可以分为财物之债与劳务之债。财物之债是以给付金钱、实物或者其他财物为内容的债; 劳务之债是以一定劳务的给付或一定服务的提供为内容的债。财物之债属于可强制执行之债，劳务之债属于不可强制执行之债。”[12]59 - 60 刑法上“法律不予 保护的债务”在内容上具有特殊性。特殊性就表现 在“法律不予保护的债务”不包括劳务之债，仅限以给付财物为内容。

第一，通过“索取”用语可以判断“法律不予保 护的债务”具有给付财物的性质。“索取”一词可以 拆为“索要”与“取得”。“索要”的标的可以脱离原 所有人的控制，而为债权人“取得”，具备这样性质 的标的主要就是财物，包括金钱、实物或者其他可以 通过交付转移占有的动产，甚至不动产等财物。第 二，这是“法律不予保护的债务”不具有人身依附性 的要求。如果以非法拘禁的手段强制他人履行具有 人身依附性质的债务，会构成其他犯罪。比如，双方 达成不合法的劳务协议，之后提供劳务者拒绝履行， 对方当事人非法拘禁被害人“强制履行”劳务义务 的，可能构成强迫劳动罪。再比如，双方达成不合法 的卖血、卖淫等“合同”，后一方以非法拘禁手段强 迫义务方履行卖血、卖淫等“义务”的，可能构成强 迫卖血罪、强迫卖淫罪。原因在于，此类债务与民法 中不能强制执行之债务的形式类似，内容具有人身 依附性，与义务人的人格紧密相关。行为人以非法 拘禁手段强制他人履行此类“债务”，刑事违法性不 仅体现在非法拘禁的行为上，对其他法益的侵犯也 具有刑事违法性，二者结合会构成非法拘禁罪之外 的犯罪。此外，“钱乃身外之物”，只索取以给付财

物为内容的债务，非法扣押他人的，不会侵犯被害人自由之外的法益，以非法拘禁罪论处才是恰当的。

4. 在给付标的上，行为人具备主张依据

法律不予保护的债务不受法律保护的原因在于双方之间的债务关系不符合法律的要求，但是以一般社会价值观念为标准判断，“债权人”对标的享有一定 的“权利”。与以索债之名行勒索之实案件④ 中没有任何根据的“债务”不同，法律不予保护的债务往往存在一定的社会基础。以赌债为例，双方自愿参与赌博，即表示接受赌博规则: “愿赌服输”。鉴于赌博中的输赢几率对双方都是“平等”的，如此只要没 有“出老千”，依照民间习俗⑤ ，输者应该如数支付赌债。实践中仅以所赢赌债为抢劫对象的不以抢劫罪论处，这一做法也印证了行为人有合理依据对赌债主张自己的“权利”。

法律不予保护的债务存在主张依据也使非法拘禁罪中行为人的目的区别于绑架罪中勒索财物的目的，区别之关键在于行为人没有非法占有目的。关于非法占有目的，张明楷教授从财产犯罪侵犯法益的角度理解，认为“只要行为人的行为在客观上侵害了财产犯罪的保护法益，就足以认定行为不法，进而得出行为人主观上具有‘非法’占有目的的结论。”[13]如果行为人的行为虽然违法，但目的是行使自己的权利，而没有侵犯被害人的财产法益，则也不能认定其具有非法占有目的。对于索取法律不予保护的债务的行为人而言，“债务”存在社会学意义上的依据，其主观上是在行使自己的“权利”，并没有侵犯他人财产的意图，不同于绑架罪中的勒索财物之目的。

上述四个特征中，第 1、2 特征分别是“债务”与“法律不予保护”所具有的特性，而其余的 3、4 特征是由索取该种债务认定为非法拘禁罪所决定的。通过归纳上述特征可以总结出法律不保护的债务之概念，即是指在构成形式上与合法债务相似，与肯定性法律评价相对，并存在一定主张依据的财产关系。

( 二) 法律不予保护的债务与其他概念辨析

1. 法律不予保护的债务与合法债务

合法债务，也称作法定债务，是指依法产生而受诉权保护的债务。[14]634 民法上以债务的发生原因为标准，可以分为合同之债、侵权之债、无因管理之债与不当得利之债。法律不予保护的债务在形式上多

与合同之债或者不当得利之债相吻合。这是二者的相似之处，即均属于“债务”的范畴。

二者最显著的区别是在法律评价方面。合法债务的法律评价是“法律予以保护”，债务人怠于履行的法院可以判决强制履行。与之相反，法律不予保护的债务的法律评价是“法律不予保护”。比如，超过诉讼时效的债务并且经过债务人抗辩的，债权人失去了法律上的胜诉权，所以此债务便纳入法律不予保护的债务的范围。因此，判断二者的方法就是看法律评价是否为肯定性的，如果为肯定性的，是合法债务，反之，则为法律不予保护的债务。

2. 法律不予保护的债务与非法债务

非法债务是明确违反法律禁止性规范的债务， 即法律对其的评价是完全否定性的。关于法律不予 保护的债务与非法债务的关系，学界存在两种见解。第一种观点认为，法律不予保护的债务可以包含非法债务，《解释》便持此种见解。第二种观点认为，法律不予保护的债务不能包含违法犯罪行为产生的债务， 否则便具有非法占有他人财物的属性，应当认定为绑架罪。

我们认为，法律不予保护的债务包含非法债务。其一，“法律不予保护”的含义本身就包括着法律的否定性评价，非法债务的法律评价为否定性的，那么便应当在法律不予保护的债务范围之内。其二，这是禁止重复评价原则之要求。在对产生非法之“债”的行为定罪时非法之“债”便被刑法所评价，如 果再将其纳入绑架罪的评价体系，则是“一事两头沾”。例如，贩卖毒品产生的“债务”在对行为人以贩卖毒品罪定罪处罚时，行为产生的相应“债务”已经被评价。如果以索取非法之“债”为由而以绑架罪论处，则对非法之“债”作了双重评价。因此，“非法债务”包含于“法律不予保护的债务”，二者并非等同概念。

3. 法律不予保护的债务与毫无根据的勒索

法律不予保护的债务与毫无根据的勒索在构成形式、给付对象上等方面均有差异。第一，在构成形式上，毫无根据的勒索主要是单方非法主张，而法律不予保护的债务在双方之间是有合意的。第二，毫无根据的勒索的对象没有任何主张理由，比如，乙在路上不小心碰撞了一下甲，甲便以此为由索要十万赔偿，这是没有依据的。而法律不予保护的债务多

存在一定的主张依据。

总结法律不予保护的债务与其他概念的关系， 见图 1 所示。

图 1: 法律不予保护的债务与其他概念的关系

( 注解: 其中“L”代表合法债务; “U”代表非法债务; “U + M”代表法律不予保护的债务; “K”代表毫无根据的勒索。

三、法律不予保护的债务的主要类型

《解释》明确列举出高利贷、赌债两种类型的法律不予保护的债务，但需要注意，“高利贷、赌债”之后还有一个“等”字。一般认为，法律中的“等”字表示“同等物列举未尽”的意思，[15]所以，法律不予保护的债务之范围并不限于高利贷与赌债。笔者在下文对现实生活中法律不予保护的债务可能存在的主要类型作一个简单的梳理与归纳。

( 一) 诉讼时效期间届满的债务

法彦曰: “法律不保护权利上的睡眠者。”为了鼓励权利人积极主动行使权利，各国民法典几乎无一例外的规定了时效制度。⑥ 经过诉讼时效后债权人请求履行，而债务人抗辩的，便是诉讼时效期间届满的债务，属于法律不予保护的债务。

或许有人认为，这样的债务依旧属于合法债务， 不能纳入法律不予保护的债务之中。我们认为，虽 然诉讼时效期间届满的债务之基础是合法债务，但 是不影响将其认定为法律不予保护的债务。其一， 这是由诉讼时效制度设立目的决定的。关于诉讼时 效的效力，主要有三种观点，分别为实体权消灭主 义、诉权消灭主义与抗辩权发生主义。⑦ 但无论诉讼时效的效力是以上三种效力的哪一种，诉讼时效制 度设置的目的就是敦促权利人及时行使权利，怠于 主张权利的后果就是，一旦不行使权利的期间超过 诉讼时效，法律便不予保护。其二，债权债务并未消 灭。《民法通则》第 138 条规定，“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”《最高 人民法院关于审理民事案件选用诉讼时效制度若干 问题的规定》第 22 条也规定，“诉讼时效期间届满，

当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”所以，此类债务并未消灭，债权人仍享有相应的保持力，“只是失去了国家强制力的保护，而成为一种自然权利”[16]220 。

此外需要注意，债务人抗辩后的超过诉讼时效 的债务方才不受法律保护。2008 年《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规 定》第 1 条规定，“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩”，第 3 条规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及 主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”也就是说，这 一司法解释明确我国坚持“抗辩权发生主义”。即 只有抗辩后，超过诉讼时效的债务才属于自然之债， 不受法律的保护。[17]如果单纯超过诉讼时效，而债务人是否抗辩的情况未知，则也不能确定效果。因 此，准确的说，只有经过债务人抗辩后的超过诉讼时 效的债务才属于法律不予保护的债务。

( 二) 高利贷

高利贷，顾名思义，是指借贷利率超过法定最高 利率限制之利息债务。2002 年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》指出，“民 间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商 的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同 期、同档次贷款利率( 不含浮动) 的 4 倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”这是认定高利贷 的主要法律依据。从中可以看出，高利贷可以分为 两类: 一类是专门从事高利借贷活动的地下钱庄发放的高利贷; 另一类是个人之间的民间高利借贷。对于前者，法律规定其属于违法行为，坚决予以打击 ，由此产生的高利贷属于非法债务。对于后者，法律 未明确予以禁止，只是规定对“超出限度部分的利 息法律不予保护”⑧ 。这属于法律监管上的“灰色地带”，既未规定违法也未纳入合法债务范围，法律既 不禁止又不鼓励。此类高利贷属于典型的法律不予 保护的债务。

此外，高利贷本质上是一种自由自愿的交易，具有其生存空间与内在逻辑，以其需求偏好和资本偏好满足某种选择，是多元化金融手段体系中的一种民间借贷形式[18]。高利贷有其存在的社会土壤与

合理依据，索取这样的“债务”，不应当认定为绑架罪。

高利贷是一种利息之债，法律不保护超出最高限度标准的部分利息，但对于标准范围内的利息及本金是受到法律保护的。如果按双方当时的约定看属于高利借贷行为，但到期后债权人仅索要本金及法定范围内的利息的，则属于合法债务，而非法律不予保护的债务。

( 三) 违法合意而生的债务

这种“债务”是指双方当事人对某标的财物的“处分”行为不合法，由此而产生的不法债务。该种债务存在的领域主要涉及赌博、打赌、卖淫嫖娼等。

1. 赌债。赌博所生之“输赢”即是赌债。“赌博者，以偶然之机会，决定财物之输赢也。”[19]103 民法 理论一般认为，赌债不生法律上效果( 债权债务关系) 。多数国家或地区的民法规定“赌债非债”。⑨ 以我国为例，《治安管理处罚法》第 70 条明确规定赌博属于违法行为，《民法通则》第 58 条规定，“违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效。如此， 赌博行为违反了禁止性法律或者公序良俗原则，在 民法上赌债无效。虽然“赌债非债”，但赌债有社会 道德基础的支持，群众基础比较广泛。人们一般认 为“赌品”代表人品，如果赖账会被耻笑，甚至是道 德上的谴责，“赢得干净，输得利落”则值得称赞，因 此德国一般将赌债称为“荣誉债务”。[20]20 如此，则行为人索取赌债时认为赌输者应当还钱，主观上没 有勒索财物的目的，所以赌债与法律不予保护的债 务之特征相吻合。

然而，存在着一项例外，即不违法的赌博娱乐行为产生的债务。正所谓“小赌怡情”，非但不是违法行为，对社会无害，反而是民众的一种娱乐活动。两 高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 9 条规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，不以赌博论处。”2005 年公安部在《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》中指出，“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚; 亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”由此产生的债务不属于非法债务，法律未将其纳入调整范围，由道德或其他社会规范予以调整。

2. 打赌产生的债务。打赌指双方当事人均认为 彼此相反的主张系属真实，而以一方主张为真时得 向他方取得利益的约定。[21]10 打赌产生债务是否属于法律不予保护的债务呢? 各个国家或地区对“打赌”所生债务的效力规定不一，有的规定属于合法 债务，有的国家纳入不完全债务。⑩ 我国目前尚无相关法律依据可以参照，实务界也未达成一致意见。有的案件中法院认为打赌协议是双方真实意思的表 示，没有违背法律，协议合法有效，但有的法院以 “打赌协议是赌债，违反社会公德、公共利益与破坏 社会风气，法律不予支持”为由而认定协议无效。

我们认为，对于打赌协议应当分两类讨论。一 类是明显带有玩笑性质的打赌协议。这既不属于合 法债务，也不属于法律不予保护的债务，因为这种打 赌行为根本不能产生法律上的债务，也不能产生社 会一般道德上的“义务”。比如李某、王某同到一家 餐馆吃饭时，李某说他能在半个小时内喝完 10 瓶啤 酒。王某不信，拿出自己购买了才 3 天的手机说: “你要能在半个小时内喝完 10 瓶啤酒，我刚买的这部手机就归你。”[22]像这种打赌针对的事情没有任 何价值，属于随口说的玩笑话，而且也没有正式的协 议。打赌协议的成立要双方形成合意，上述情况中 可能一方当真，而另一方说的则是玩笑话，双方之间 存在误解。我们认为，这种“儿戏”型的打赌不能产 生任何“债务”，以非法拘禁手段索要所赌利益的， 应当认定为绑架罪。另一类是双方均比较认真，而 且有正式程序的打赌协议。这样的打赌协议只要不 违背法律禁止性规范或公序良俗，就应当是合法有 效的。比如，刘某和李某系同事，一日在食堂就餐。李某对刘某说，如果你能一次吃下 20 个馒头，那么我就给你一万元，如果你吃不下 20 个馒头，那么你就给我一万元，刘某欣然同意，于是双方当场签订一 份书面协议，并在协议中约定双方当事人都不得反 悔。[23]我们认为本案中所赌事由在外人看来可能比 较“无聊”，但双方当事人均持比较认真的态度，而 且签订了正式的书面协议，内容也不违背法律，应当 合法有效，属于合法债务。但对于双方比较认真且 有正式程序，而违背法律禁止性规定的打赌协议产 生的债务则属于法律不予保护的债务。

3. 其他违法合意行为产生的债务。比如，卖淫嫖娼行为产生的债务。这种债务一般产生在嫖娼者

嫖娼过后不支付嫖资，而卖淫者将其拘押的场合，此时卖淫者主观上认为债务是其在“肉体交易”中付出“劳动”的对价，是其应得的钱款，嫖娼者应当予以支付，其主观上没有勒索财物的目的。所以应当属于法律不予保护的债务。另外，购买违禁品( 毒品、枪支、管制刀具等) 的行为产生的债务也应认定为法律不予保护的债务。

( 四) 不法原因给付、委托而生的债务

不法原因给付与不法原因委托的区别在于给付人是否有转移所有权的意思，不法原因给付中给付人将财产所有权转移到对方，不法原因委托中给付人没有移转所有权的意思，所有权仍然保留在委托人处。

“不法原因给付，是指基于不法原因给予受付人财物或者利益”。[24]不法原因给付在民法上的效 力一般是给付人不得以原因不法为由请求返还。例 如，《日本民法典》第 708 条规定，“因不法原因提供了给付的人，不能对其给付请求返还。”德国、意大利等国也有类似规定。有学者称其为“特殊不当得 利”，“因不法原因之不当得利，原则上给付人无不当得利之返还请求权”。

受让人侵占不法原因给付的财物是否构成侵占罪，一般认为“对于不法原因给付物，对于接受人来说，不是‘他人之物’，而是自己的物，不能成为侵占罪的对象”。[25]216 我们认为，虽然接受人不构成侵占罪，但这并不代表给付人为了索要给付物而非法拘禁对方的就构成绑架罪，因为不法原因给付产生的债务仍旧属于法律不予保护的债务。不法原因给付的场合，一般是给付人为了达到某种非法目的而以给付受让人相应的财物或其他财产性利益作为交换。以典型的行贿受贿为例，给付人为了谋取不正当利益而给付国家工作人员财物。如果受贿者确实为行贿人谋取到了不正当利益，并为行贿人谋取了不正当利益，行贿人达到目的，一般不存在行贿人索回贿金的问题。这种“债务”一般发生于行贿人给付了贿赂但并未谋取到不正当利益，而受贿人不予返还贿赂的场合。人们一般认为，这种情况受贿人

便没有继续占有贿赂的合理依据。在行贿人的主观判断中，既然受贿者没有替其“办成事”，目的没有达到，那么受贿者理应返还所收受的财物，行为人索取这种“债务”，在主观上与绑架罪中的“勒索财物目的”存在重大区别。这也是不法原因给付产生的债务属于刑法中法律不予保护的债务的合理依据。不法原因委托是指，“由于不法原因而将占有

转移给对方，并没有转移所有权的场合”。比较典 型的不法原因委托主要有: 第一，为委托他人行贿而给付资金; 第二，为委托他人购买违禁品而给付他人资金。由此产生的“债务”属于法律不予保护的债 务主要有下列原因: 其一，因为是基于不法原因而委托的，这种委托关系本身系非法的，不受法律保护。其二，在这种不法的委托关系中，“受托人只是被委 托占有财物而已，可以说只是财物的占有者”，而没 有取得受托财物的所有权。于此委托人便有充分的 理由索回其委托物。另外我国司法实践中也存在相 关判例予以佐证。在曹某某等非法拘禁案中，许某 受“兵伢子”( 身份不明，在逃) 委托购买毒品，后因毒品质量、数量、毒资与“兵伢子”发生纠纷。“兵伢 子”纠集被告人曹某某等人结伙找许某某索要毒 资，将其在某酒店拘禁，并威胁其退还毒资。审理法 院认为，三名被告人非法限制他人人身自由，构成非 法拘禁罪。瑏瑡由此可以推知，法院将此案以非法拘禁 罪论处，说明其认可非法委托产生的“债务”属于

《解释》中规定的法律不予保护的债务。

四、结语

在法理上我们应当承认法律的漏洞或者不完整 性，这也是法律不予保护的债务存在的理论根基。我们应以更加包容的态度待之。以非法拘押的手段 索取法律不予保护的债务以非法拘禁罪论处，并非 如有学者主张的那样表示法律认可了这种债务从而 形成导向反作用。不以绑架罪论处并不代表这种债 务合法，如果构成其他犯罪的也要依法惩处。因此， 我们应当接受其在定罪上的价值，并对其做进一步 深入细致的研究。

[责任编辑: 杨氡]

注释:

① 最高人民法院 2005 年 6 月 8 日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，“行为人仅以其所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。

② 根据国家对人们行为的法律态度，可以分为肯定性的、否定性的与容许性的三大类。也就是说，合法行为之外并非全部为违法行为，还存在介于二者之间的第三种情况。参见李双元，张茂: “法律容许行为初探”，《中国法学》，1993 年第 6 期，第 48 页。

③ 1991 年最高人民法院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》指出，“民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。

④ 指双方之间没有任何债务关系，包括合法与非法的，而以索债为名绑架的。比如，行为人逼迫被害人写下欠条，将其扣押向第三方勒索“还债”的，这种“债”不属于法律不予保护的债务，案件应当定性为绑架罪。

⑤ 在某种程度上，民间习俗也是“法”，有时甚至比官方制定、公布的法律的规范作用更强。

⑥ 例如，《日本民法典》第 167 条规定，“( 一) 债权，因十年间不行使而消灭。( 二) 债权或所有权以外的财产权，因二十年间不行使而消灭。”

《德国民法典》第 195 条规定，普通时效期间为三十年。《法国民法典》第 2262 条规定，“一切诉讼，无论是对物诉讼还是对人诉讼，时效期间均为三十年。”我国《民法通则》第 135 条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。

⑦ 我国通说采胜诉权消灭的观点，至于何种观点更为合理，限于本文的主题，在此不予探讨。

⑧ 最高人民法院 1991 年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》指出，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，……但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍( 包含利率本数) 。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。

⑨ 在某些赌博合法的地区，赌债系合法债务。如在我国澳门地区，《澳门民法典》第 1171 条第 1 款规定，“特别法有所规定时，赌博构成法定债务之渊源”。

⑩ 我国的澳门地区规定为合法债务，《澳门民法典》第 1171 条第 1 款规定，打赌构成法定债务。德国认为其属于不完全债务，《德国民法典》第 762 条规定，打赌不使债务成立。

瑏瑡 湖南省长沙市雨花区人民法院( 2014) 雨刑初字第 00112 号刑事判决书。

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